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创设“实际施工人”突破合同相对性对发包人主张权利这一制度的初衷就是为处于弱势的由广大农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护。但司法实践中，由于实际施工人往往与转包、违法分包、挂靠等违法违规现象相伴相生，导致对于实际施工人的认定标准各异，各级法院的判决尺度不统一。为了使从事建工行业的朋友们能够正确理解这一制度，保护自已的合法权益，今天就对此问题进行详细讲述。
一、
“实际施工人”概念的由来
2016年08月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确“实际施工人”的概念：依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。答复中进一步指出：十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》对实际施工人的定义是：建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。
二、
“实际施工人”认定的标准
由于发包人与实际施工人之间不存在合同关系，当出现争议的时候，法院为了查明事实真相，一般会要求发包人承担较重的举证责任。更为严重的是，一些实际施工人为了获得巨额的工程款，会与承包人串通并对发包人进行恶意诉讼。因此，司法实践中应严格把握实际施工人的认定标准，防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。
1.审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；
2.审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为。考量是否存在实际施工行为，需要以完整、确凿、合法的“证据链”为基础，证明其已为完成发包人要求的合格成果；
3.审查实际施工人施工的对象是否是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。实际施工人作为原告起诉时应当对符合诉讼主体资格负证明责任，即需要举证证明实际施工部分的工程内容达到单项工程规模以上，并能否对施工内容独立承担质量责任；
4.审查是否享有施工支配权，如对项目部人、财、物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；
5.审查是否存在投资或收款行为；
6.审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。
三、
不应认定为“实际施工人”的情形
1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人？这要区分情况来看：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
3.项目部的雇员。实践中，经常会出现实际施工人（项目负责人）不方便以个人名义起诉，则会由项目部的雇员作为原告起诉。因雇员获取施工资料的便利性，能够提供一部分施工资料，形式上似乎符合立案条件，但认真审查其并不具备施工的组织实施能力，也未在施工过程中的各类往来文件中签名，亦未垫付工程所需的大量资金。故不宜认定此类人员为实际施工人，而应从其起诉的真实意图是否为获取非法利益的角度考量其是否构成虚假诉讼，并依法追究其相应的法律责任。
建设工程纠纷案件中实际施工人的认定标准
作者： 日期：2022-12-08 10:18:29
“实际施工人”这一概念最早出现在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里。其目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。
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